소장각하명령에 대한 즉시항고

제3장 소장각하명령에 대한 즉시항고 //

제1절 소장의 심사

소장이 접수되면 재판장은 소장이 적식인가의 여부를 심사한다.

소장이 접수담당 법원사무관 등에게 제출된 때에 법원사무관 등도 심사를 하게 되고 접수된

소송서류의 보완을 위하여 필요한 사항을 지적하고 보완을 권고할 수 있으나(민소규 5조 3항), 소장의 적법 여부를 판단할 권한을 가지는 것은

어디까지나 재판장 또는 법원이므로 법원사무관 등의 심사는 재판장 내지 법원을 보조하는 의미에서의 사실상의 조사에 그친다.43)

제2절 심사의 대상

재판장의 소장심사는 ① 소장이 민사소송법 249조 1항의 필요적 기재사항을 구비했는가(민소

254조 1항 전문), ② 민사소송등인지법의 규정에 따른 인지를 첩부하였는가(민소 254조 1항 후문)에 대하여 행하고, 심사결과 흠이 발견되면

재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하며(민소 254조 1항), 보정에 응하지 않으면 소장을 각하하여야 한다(민소

254조 2항). 그리고 ③ 민사소송법 255조 1항은 소장 부본을 피고에게 송달하여야 한다고 규정하면서 2항은 소장 부본을 송달할 수 없는

경우에 위 254조를 준용하고 있다.

1. 필요적 기재사항

민사소송법 249조 1항은 소장에 기재하여야 할 것으로서 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와

원인을 들고 있다.

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43) 재판장의 소장심사권은 우리나라와 일본의 특유한 제도로서, 수소법원이 변론에 들어가기에

앞서 소장의 명백한 하자를 재판장이 미리 시정함으로써 법원이나 피고의 소송경제를 도모함에 그 목적이 있다.

소장에 당사자가 특정되어 있지 아니한 경우, 비법인 사단의 대표자를 제대로 기재하지 아니한

경우,44) 민사소송에서 지방자치단체를 당사자로 하였는지 지방자치단체의 장을 당사자로 하였는지 불분명한 경우 등에는 본조에 의한 보정을 명하여야

한다.

한편 민사소송규칙 63조는 소장의 첨부서류로서 법정대리인의 자격을 증명하는 서류(피고가

소송능력이 없는 사람인 경우), 대표자 또는 관리인의 자격을 증명하는 서류(법인이거나 법인이 아닌 사단 또는 재단인 경우), 등기부등본(부동산에

관한 사건), 호적등본(친족·상속관계 사건), 어음 또는 수표의 사본(어음 또는 수표 사건) 등을 들고 있는바, 위 규칙 소정의 첨부서류가

누락된 경우에 재판장은 원고에게 위 서류의 보완을 명할 수 있음은 물론이지만 이를 보정하지 아니하였다고 하여 소장각하명령을 할 수는 없다고 할

것이다.

피고가 사망한 사실을 모르고 사자(死者)를 당사자로 표시한 경우에 판례는 사자(死者)의

상속인을 사실상의 피고로 보아 상속인으로 당사자표시정정신청을 허용하여야 한다는 것이므로,45) 이와 같은 경우에도 당사자표시정정을 하도록 보정을

명하여야 할 것이다.46)

소장에 필요적 기재사항이 있다고 하더라도 청구취지나 청구원인의 기재에 잘못이 있어 어떠한

사실관계에 기하여 어떠한 내용의 판결을 구하는가 하는 것이 불명하여 특정이 안 되는 경우에는 그 보정을 명하고, 보정에 응하지 아니한 경우에는

소장을 각하하여야 한다.47)

그러나 소가 형식적 요건을 갖춘 이상 소송요건을 구비한 적법한 것인가 또는 청구가 이유 있는가

등의 실질적 심사는 할 수 없다. 이러한 사항은 소장의 송달에 의하여 소송계속이 이루어진 후에 법원에 의하여 판결로써 가려져야 할 사항이다.

2. 인지

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44) 대판 1996. 10. 11. 96다3852.

45) 대판 1974. 7. 16. 73다1190.

46) 대결 1973. 3. 20. 70마103는 부적법한 것으로 인정하여 판결로서 각하하여야

한다고 하고 있다.

47) 대판 1981. 9. 8. 선고 80다2904.

접수담당 법원사무관 등은 소장 등의 첩부인지액 또는 인지액 상당 금액의 현금납부액 상당 여부를

조사하고, 소장 등의 소송물가액 표시 기재 오른쪽에 소가의 산출근거를 부기하여 날인한 다음 과첩인지 등의 조치를 취한 후 첩부된 인지 또는

현금영수필확인서에 소인하여야 한다(민인규 3조).

원고가 송달료를 예납하지 않은 경우에는 그 송달료의 예납을 명하여야 하고 원고가 예납명령에

응하지 않을 때에는 송달불능의 한 형태로 보아 소장각하명령을 할 수 있다.48)

이 경우에 송달료의 예납명령 자체를 보정명령으로 볼 수 있을 것이다.

3. 송달불능 여부

가. 송달불능의 의미

소장에 기재된 피고의 주소가 잘못되거나 피고가 사망한 경우, 피고가 소송무능력자인데

법정대리인의 표시가 되지 않은 경우나 법인 기타 단체인데 대표자의 기재가 잘못된 경우, 피고가 치외법권자로서 소장의 수령을 거부하는 경우 등에는

소장 부본의 송달불능이 된다.

피고가 사망한 경우에 상속인으로 당사자표시정정을 명하여야 함은 앞에서 본 바와 같고, 피고의

주소가 잘못된 경우, 피고가 소송무능력자인데 법정대리인의 표시가 되지 않은 경우, 법인 기타 단체인데 대표자의 기재가 잘못된 경우에는 보정을

명하여야 한다.

피고가 외국국가인 경우에 종전의 판례는 우리나라의 재판권이 미치지 않음이 분명한 경우에는

보정명령을 할 필요조차 없이 소장각하명령을 하여야 한다고 하였으나,49) 대법원은 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체

판결50)로 판례를 변경하여 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 원칙적으로 재판권을 행사할 수

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48) 대결 1995. 10. 5. 94마2452 참조.

49) 대결 1975. 5. 23. 74마281.

50) 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위가 주권적 활동에 속하는

것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이

없는 한, 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다.

있다고 하고 있다. 위 판례의 해석상 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 것이

아닌 사법적(私法的) 행위에 대하여는 재판권이 미친다고 보아야 할 것이지만, 어느 행위가 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는

행위인지 여부는 본안에서 심리되어야 할 사항인 경우가 많을 것이다.

다만 소장의 주장 자체로 외국국가의 공법적 행위임이 명백한 사실관계에 관한 것이라면

소장각하명령을 할 수 있을 것이다.

나. 송달장소

송달은 원칙으로 송달받을 사람의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에서 하여야 한다(민소

183조 1항 본문). 다만 법정대리인에 대한 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다(동조 단서). 따라서 법인의 경우에는 대표자의

주소가 원칙적인 송달장소이므로 법인의 주소지로 소송서류를 송달하였으나 송달불능된 경우에는 그 대표자 주소지로 송달하여 보지도 않고 주소보정명령을

할 수 없으며, 그 주소보정을 하지 아니하였음을 이유로 소장각하명령을 할 수도 없다.51)

제3절 보정명령

형식적 기재사항에 흠결이 있는 경우나 소장의 송달이 불능이 된 경우 재판장은 상당한 기간을

정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다.

보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠결내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 하며, 보정기간을

정하여야 한다. 보정기간을 정하지 아니한 보정명령은 적법한 명령이라고 할 수 없다.52)

'상당한 기간'이라 함은 '상대방의 주소를 알아내어 보정하거나, 또는 상대방의 주소를 조사하여

보았으나 알 수 없어서 공시송달을 신청하는 데 필요한 적절하고도 합당한 기간'을 뜻한다.53) 보정기간은 통상 5일 내지 7일간으로 하고

있으나, 보정명령이 송달된 후 5일 내지 7일만에 소장각하명령을 하는 것은 위법한 것으로 판단될 가능성이 있다.54) 특히 구치소 등에 수감

중이거나 외국에 거주하

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51) 대결 1997. 5. 19. 97마600.

52) 대결 1980. 6. 12. 80마160.

53) 대결 1991. 11. 20. 91마620, 621.

는 당사자에 대하여 보정명령을 함에 있어서는 위와 같이 5일 내지 7일로 일률적으로 정할 것이

아니라 당사자가 그 명령을 송달받고 이를 보정하는 데에 충분한 기간이 되도록 정하여야 한다(재일 88-2).

그러나 보정기간이 상당하지 아니하였다고 하여도 소장각하명령시까지 상당한 기간이 경과한 경우에는

역시 소장각하명령은 정당하다는 서울고등법원의 결정례가 있다.55)

보정기간은 불변기간이 아니므로 원고가 보정기간 내에 보정하지 못하면 연장신청을 할 수 있으며,

이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속한다.56)

보정명령에 대하여는 독립하여 항고할 수 없다.57)

제4절 소장각하명령

1. 요건

원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 소장의 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로

소장을 각하한다(민소 254조 2항). 그러나 기간 후라도 각하명령 전에 보정되면 소장각하명령을 할 수 없다.

부족인지의 보정명령을 받고 소송관계인이 민사소송인지규칙에 따라 수납은행에 인지액을 현금으로

납부하였다면 그 납부한 때에 보정을 한 것으로 보아야 하므로, 비록 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 아니하였다고 하더라도

곧바로 소장각하명령을 할 것이 아니고 관리은행 또는 수납은행에 전화 기타 방법으로 보정여부를 확인한 다음 소장각하명령 여부를 판단하여야

한다.58)

소장각하명령은 보정명령이 송달되었음을 전제로 하므로 보정명령이 적법하게

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54) 위 대결 1991. 11. 20. 91마620, 621은 각하명령시까지 공휴일 등을

제외하고 실질적으로 수소보정을 할 수 있었던 기간이 5일에 불과하였던 사안에서 보정기간이 상당하지 아니하여 각하명령이 위법하다고 판시하였다.

55) 서울고등법원 2000. 3. 24.자 99라394결정.

56) 대결 1978. 9. 5. 78마233, 대결 1969. 12. 19. 69마540.

57) 인지보정명령에 대한 것으로 대판 1993. 8. 19. 93재수13 등.

58) 대결 2000. 5. 22. 2000마2434 등.

송달되지 아니한 경우에는 소장각하명령을 할 수 없다.

2. 시기적 제한

소장각하명령은 소장이 부적법하다 하여 수리할 수 없다는 취지의 재판이므로 소장을 수리한 후

소가 부적법하다 하여 각하하는 소각하판결과는 다르다.

따라서 피고에게 소장 부본을 송달한 후에는 일단 소장을 수리한 셈이고, 이로써 소송계속이

이루어져 당사자 쌍방 대립관계의 절차가 개시되므로 명령에 의한 소장각하를 할 수 없고, 종국판결로 소를 부적법 각하하여야 한다. 즉, 소장심사

단계에서 흠이 간과된 채 소장 부본이 피고에게 송달되어 버린 때에는 이로써 재판장의 소장각하명령권은 소멸하고 그 후에는 법원이 판결로써 소를

각하하여야 한다.59)

지급명령에 대한 이의신청이나 제소전화해 또는 조정이 성립되지 아니하여 소송으로 이행된 경우에

원고가 보정명령을 어기고 부족인지를 추가 첩부하지 아니할 경우의 처리방법에 관하여는 여러 견해가 있는바, 각하할 소장 원본이 없을 뿐 아니라

이미 소송계속 효과가 생긴 다음이므로 판결로써 소를 각하함이 정당하다는 견해도 있으나, 실무상으로는 이 경우에도 소장에 해당하는 지급명령신청서나

화해신청서 혹은 조정신청서를 재판장의 명령으로 각하하는 방법으로 처리하는 것이 일반적이다.

3. 공동소송의 경우

통상의 공동소송에서는 피고 중 1인에 대하여 주소보정이 안 된 경우 주소보정이 안 된 피고에

대한 소장만을 각하하여야 할 것이다.

그러나 고유필수적 공동소송에서 합의확정의 필요가 있는 공동피고 중 일부에 대하여만 주소보정이

안 된 경우에는, 소장 전부를 각하할 수 있다는 견해와 판결로써 소를 각하하여야 한다는 견해로 나뉜다.

제5절 즉시항고

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59) 대법원 재판연구관들의 토론결과 다수의견.

소장각하명령에 대하여는 즉시항고로만 불복할 수 있다.60) 항고법원의 검토사항은 원심법원의

검토사항과 거의 동일하므로, 제2 내지 4절의 내용에 따라 검토한 후 항고의 당부를 판단하면 된다.

소장각하명령을 한 이상 그 후에는 즉시항고를 제기하고 동시에 흠을 보정하였다고 하여도

소장각하명령을 취소할 수 없다.61)

소장각하명령은 소장각하명령의 원본이 법원사무관에게 교부된 때에 성립되었다고 보아야 한다는

서울고등법원의 결정례가 있다.62)

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60) 민소 254조 3항. 대결 1987. 2. 4. 86그157 결정.

61) 대결 1968. 9. 17. 68마974, 대결 1969. 11. 23.

67마1083.

62) 서울고등법원 1986. 10. 2.자 86라56결정 : 소장각하명령은 그 원본이

법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 소장각하명령이 성립된 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되어

대외적으로 효력이 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.

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